החלטה בתיק בש"פ 4812/05

• 1.            בפני ערר על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופט י' אלרון) בב"ש 1350/05 מיום 15.5.05 לעצור את העורר עד לתום ההליכים המשפטיים כנגדו.

• 2.            נגד העורר הוגש כתב אישום, המייחס לו עבירות של רצח בכוונה תחילה, עבירות בנשק ושיבוש מהלכי משפט. כעולה מכתב האישום, ביום 17.3.05 העורר עבד בחנות תכשיטים כאשר לחנות הגיע המנוח במטרה לשדוד תכשיטים מהחנות. המנוח קשר את העורר לכסא ולקח מספר רב של תכשיטים. בשלב זה, פנה המנוח אל העורר וביקש ממנו את מפתחות היציאה לחנות אשר לה דלת יציאה פנימית לתוך לובי מזכוכית (להלן - הלובי) ודלת יציאה חיצונית מהלובי אל הרחוב. העורר, כך נטען, החליט בשלב זה לרצוח את המנוח, הצביע על מפתח ואמר לשודד כי זהו המפתח לדלת החיצונית בעוד שלמעשה המפתח היה של הדלת הפנימית. כך הוא עשה, נטען בכתב האישום, במטרה ללכוד את המנוח בין שתי דלתות החנות. משפתח המנוח את הדלת הפנימית, השתחרר העורר מהכסא ונטל אקדח אותו הוא החזיק שלא ברישיון והחל יורה לכיוון המנוח דרך דלת הזכוכיות. המנוח, אשר לא הצליח לפתוח את הדלת החיצונית, החל חוזר לכיוון הדלת הפנימית ונפצע בידו מן הירי. בשלב זה, פתח העורר את הדלת הפנימית, נטל את אקדחו של המנוח, הצמיד אותו אל מצחו וירה בו בכוונה להמיתו. מיד לאחר מכן, הזעיק העורר את אחיו, אסף את התרמילים שהיו בחנות, השליכם בסמוך למנוח ושם את אקדחו בידו של המנוח כדי שייחזה כאילו זהו האקדח עמו הגיע המנוח לחנות. במקביל, מסר העורר את אקדחו של המנוח לאחיו על מנת להחביאו. כתוצאה מהירי, המנוח נפצע קשה ונפטר בבית החולים זמן קצר לאחר מכן.

• 3.            בד בבד עם הגשת כתב האישום, הגישה המשיבה בקשה לעצור את העורר עד תום ההליכים. בית משפט המחוזי קיבל את הבקשה והורה על מעצרו של העורר עד תום ההליכים. בית המשפט קמא קבע כי קיימות ראיות לכאורה להוכחת האישומים. בית המשפט ציין כי העורר הודה בכך כי הוא נאבק עם המנוח, נטל את אקדחו וירה בו. העורר אף שיחזר את מעשיו אלו. בגרסה מאוחרת, חזר בו העורר מהודאתו וטען כי הוא ירה רק ארבע יריות מתוך החנות לכיוון המנוח וזאת, מתוך הגנה עצמית, אולם, כלל לא יצא מן החנות לכיוון הלובי ולא פתח את הדלת הפנימית לצורך ביצוע הירי. בית המשפט קמא ציין כי בחוות דעת המעבדה לסימנים נאמר כי בפועל נורו חמישה קליעים, ארבעה מאקדחו של העורר (מתוכם שני קליעים חדרו את הזכוכית המפרידה) וקליע אחד מאקדחו של המנוח. חוות דעת פתולוגית קבעה כי הירייה הקטלנית בוצעה מטווח מגע במצחו של המנוח. בנסיבות אלו, כך נקבע, קיימות ראיות לכאורה להוכחת אשמתו של העורר. בית המשפט הוסיף וקבע כי כנגד העורר ישנה חזקת מסוכנות סטטוטורית אשר לא הופרכה ולא ניתן לשחררו לחלופת מעצר.

• 4.            בפני טוען העורר כי טעה בית המשפט קמא בכך שקבע כי ישנן ראיות לכאורה להוכחת האישום. העורר אינו חולק על כך שהוא ירה לכיוונו של המנוח ארבע יריות מתוך החנות, אולם טוען כי היריות היו בגובה המותניים ולשם הגנה עצמית. באשר לפגיעה במצחו של המנוח, העורר מכחיש כי נטל את נשקו של המנוח וירה במצחו. בהתייחס לשאלה כיצד נפגע המנוח מהרי הקטלני במצחו, מציע העורר מספר אפשרויות. האחת, הנה כי הייתה סטיית ירי והמנוח נפגע מהירי שבוצע מתוך החנות לכיוון המותניים. השנייה, כי המנוח ירה בעצמו בשוגג. השלישית, כי משנוכח המנוח כי נלכד, הוא החליט להתאבד וירה בעצמו. הרביעית, כי אחיו של העורר הוא זה שירה במנוח לאחר שהגיע לזירה. העורר מציין כי הודעתה של עדת הראיה היחידה לאירוע תואמת את גרסתו, לפיה הוא לא התעמת עם המנוח. אשר להודעה הראשונה שמסר אשר נוגדת את גרסתו הנוכחית, טוען העורר כי הודעה זו והשחזור שערך אינם תואמים את המציאות ונעשו רק כדי להסביר כיצד ירה במנוח מבלי להודות בכך שהחזיק נשק שלא כדין. לחלופין, טען העורר כי יש לשחררו לחלופת מעצר. לעניין האחרון מדגיש העורר כי עברו נקי וטוען שהאירוע נשוא האישום הנו אירוע יוצא דופן בחייו.

• 5.            המשיבה טוענת כי קיימות ראיות לכאורה להוכחת אשמתו של העורר. לטענתה, מחומר הראיות עולה כי הירייה הקטלנית במנוח בוצעה מטווח מגע במצחו של המנוח. העורר הודה בשחזור שערך כי נאבק במנוח, נטל את נשקו וירה לעברו מספר יריות. העורר נתן למנוח בכוונה מפתחות שאינם תואמים לדלת היציאה וזאת בכוונה לרצוח את המנוח. בזירת האירוע נמצאו חמישה קליעים, ארבעה מאקדחו של העורר ואחד מאקדחו של המנוח. לאחר האירוע, העורר העלים את אקדחו של המנוח ואסף את התרמילים שהיו בחנות והשליך אותם לצד המנוח ובכך יש לחזק את חומר הראיות נגדו.

• 6.            נקודת המוצא לבחינת החומר הראייתי הנה כי הירייה הקטלנית בוצעה מטווח מגע, כך עולה מחוות הדעת הפתולוגית מטעם פרופ' י' היס בה נאמר "טווח הירי-מגע". כך עולה גם מחוות דעתו של א' וולף ממעבדת סימנים וחומרים, לפיה קיימת סבירות גבוהה כי הירי בוצע מטווח מגע. משכך, יש לשלול את הסברה שהעלה העורר כי היריות שבוצעו מתוך החנות הן אלו שגרמו למותו של המנוח. 

• 7.            העורר הציג שתי גרסאות עיקריות להתרחשות האירוע. בגרסה הראשונה, אשר נמסרה מספר שעות לאחר האירוע בחנות התכשיטים שם ערך העורר שחזור של המקרה, העורר טען כי לאחר שהמנוח יצא מהדלת הפנימית לכיוון הלובי של החנות ובטרם יצא מהדלת החיצונית של החנות, הצליח העורר להשתחרר, יצא ללובי שם הוא נאבק עם המנוח, ולאחר שהצליח לקחת את האקדח של המנוח, חזר לחנות וירה במנוח מתוך החנות. בחקירתו מיום 20.3 חזר בו העורר מגרסה זו והציג גרסה חדשה לפיה, לאחר שהמנוח יצא לכיוון הלובי העורר לקח את האקדח אשר היה עמו בחנות ולאחר שראה כי המנוח לא מצליח לפתוח את הדלת החיצונית וחוזר לכיוונו, ירה לעברו ארבע יריות בגובה נמוך של מטר מעל הקרקע אשר אחת מהן פגעה בידו של המנוח. העורר טען כי לא יצא לתוך הלובי ולא ירה במצחו של המנוח. בהודעה זו טען העורר כי השחזור אשר בוצע על ידו נעשה רק משום שחשש מכך שהחזיק נשק ללא רשיון ולכן ניסה להסביר את הירי בכך שהוא חטף את נשקו של המנוח וירה בו מנשק זה.

• 8.            עדת הראייה היחידה לחלק מן האירוע עמדה, לטענתה, מעבר לכביש אשר ממול לחנות וצפתה באירוע. עדה זו מוסרת בהודעתה כי ראתה את המנוח מנסה לצאת מן החנות ולא מצליח ומייד שב לכיוון החנות. בשלב זה, שמעה שתי יריות וראתה את המנוח מתכופף ועומד ושוב נופל ורק בשלב זה ראתה את העורר יוצא מהחנות. במזכר אשר נערך במקום האירוע, נאמר כי בתשובה לשאלה האם ראתה את העורר בלובי של החנות, עדת הראייה מסרה כי ראתה את העורר רק לאחר שיצא מחוץ לחנות. ב"כ העורר טוען, כי עדות זו תומכת באופן חד משמעי בגרסתו של העורר, שכן עולה ממנה, בבירור, שהעורר לא היה בתוך הלובי קודם ליציאתו מן החנות לאחר היריות.

אציין כבר עתה, שהודעתה זו של עדת הראיה אינה חד-משמעית. אמנם, העדה מוסרת כי ראתה את העורר לראשונה כשהוא יוצא מן החנות וכי בשלב הירי היא ראתה את המנוח מתכופף ונופל ולא ראתה את העורר. מן ההודעה לא ברור, האם העורר היה בלובי קודם ליציאתו מן החנות. עצם העובדה שהעדה ראתה את העורר בפעם הראשונה כשהוא יוצא מן החנות, אמנם מלמדת כי היא לא ראתה אותו קודם לכן. אולם, מכאן עדיין אין מתחייבת המסקנה שהעורר כלל לא היה בלובי קודם ליציאתו מן החנות. מאידך, בדיקת מקום עמידתה של העדה מעלה שממקום זה היא יכולה הייתה לראות את המתרחש בלובי. משמע, אילו העורר היה בלובי, ניתן היה לצפות שהעדה תבחין בו. מכאן, שגרסתה של העדה, כי לא הבחינה בעורר בלובי, גם אם היא אינה מוציאה לחלוטין מכלל אפשרות שהעורר היה שם, תומכת במידת מה בגרסתו של העורר. למצער, היא מחלישה את ראיות המאשימה מהן עולה, לפי הטענה, שהעורר ירה במנוח במצחו מטווח קצר, בעת שהיה יחד עמו בתוך הלובי.

• 9.            לאחר שבחנתי את חומר הראיות הגעתי לכלל מסקנה כי קיימות ראיות לכאורה כי העורר, בהיותו בלובי, הוא זה אשר ירה במנוח והרגו באמצעות האקדח של המנוח. גרסה זו נתמכת, בחלקה, בשחזור אשר ערך העורר בו הודה כי נכנס ללובי שם הוא נאבק במנוח, הצליח ליטול את  אקדחו ולאחר מכן ירה בו (הגם שהירי בוצע, לטענתו מתוך החנות). העורר אמנם טוען, כי אותה גרסה שמסר במהלך  השחזור לא הייתה גרסת אמת, וכי בדה גרסה זו כדי למלט עצמו מאישום בגין החזקת נשק שלא כדין. טענה זו, נראית, על פניה, טענה בעייתית. מכל מקום גרסה מאוחרת זו של העורר תיבחן על ידי בית המשפט במהלך הדיון בתיק העיקרי. בשלב זה, אין בה כדי לשלול את הכוח הראייתי הלכאורי שיש לייחס לשחזור שערך העורר בסמוך לאחר האירוע. ממצאי המעבדה, לפיהם הירי הקטלני במצחו של  המנוח בוצע מטווח קרוב, תומכים גם הם בנטען בכתב האישום, והם אינם מתיישבים, על פניהם, עם טענתו של העורר, כי ירה לעברו של המנוח אך ורק מתוך חלקה הפנימי של החנות. הסבריו של העורר, כי אחד הכדורים שירה מתוך החנות לעברו של המנוח בגובה המותניים שינה את מסלולו ופגע במצחו של המנוח, או שהמנוח ירה בעצמו, בין במתכוון ובין בטעות, נראים, על פניהם, כהסברים קלושים וגם בהם אין, בשלב זה, כדי לגרוע מקיומן של ראיות לכאורה. חיזוק משמעותי לגרסה זו עולה מהתנהגותו של העורר בסמוך לאחר האירוע, כאשר אסף את התרמילים שהיו בחנות והשליך אותם לצדו של המנוח וכן העלים את אקדחו של המנוח. מנגד, כפי שכבר צוין, גרסתה של עדת הראיה, הגם שהיא אינה גרסה חד משמעית, תומכת במידת מה בגרסתו (השנייה) של המנוח, ומחלישה את ראיות המאשימה אשר תומכות לכאורה בגרסת כתב האישום.

• 10.         בהנחה שהעורר אכן יצא אל הלובי ולאחר שנצליח ליטול מהמנוח את אקדחו, ירה מטווח קרוב במצחו של המנוח וגרם למותו, עולה השאלה האם בנסיבות אלו מתקיימים יסודותיה של עבירת הרצח. עבירה זו מצריכה, כידוע הוכחת קיומה של כוונה תחילה הכוללת שלושה רכיבים מצטברים: החלטה להמית, מעשה הכנה והיעדר קנטור (ראה למשל: ע"פ 759/97 אליאבייב נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3) 459). המאשימה תולה מסקנה זו, בדבר התקיימותם של יסודות עבירת הרצח במקרה זה, במידה רבה, בכך שכבר בעת שנתן למנוח את המפתח הלא נכון, היה בכוונתו של העורר להביא לכליאתו של המנוח, ללא מוצא, בין שתי הדלתות, ואז לגרום למותו. העורר אמנם הודה כי נתן למנוח במתכוון את המפתח הנכון של הדלת החיצונית, כדי למנוע בעדו מלברוח עם התכשיטים. אולם, בשלב זה, ספק בעיני אם בעצם מתן המפתח הלא נכון, די כדי להוכיח שכבר באותו השלב גמלה בלבו של העורר החלטה להמית את המנוח. האפשרות האחרת היא שההחלטה לקטול את חייו של המנוח זו גמלה אצל העורר לאחר שיצא אל הלובי והצליח ליטול מהמנוח את האקדח שבידו. אפשרות זו עשויה לכאורה לקיים את יסוד ה'החלטה להמית', שהוא יסוד מיסודותיה של עבירת הרצח. הוכחת יסוד זה, נקבע בפסיקה, מחייבת להוכיח "כי הממית חזה או צפה את התוצאה הקטלנית של מעשיו, וכן על התביעה להוכיח כי הממית קבע לעצמו מטרה לגרום למותו של הקורבן ורצה בהתגשמותה" (ע"פ 7520/02 ראיד חמאתי נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 710, 716). לעניין זה יכול בית המשפט להסתייע בחזקה הראייתית כי חזקה על אדם שהוא מתכוון לתוצאות הטבעיות הנובעות ממעשיו (ע"פ 7520/02 לעיל, בעמ' 716). במקרה שלפנינו, ביצוע הירי מטווח מגע במצחו של המנוח, אכן עשוי ללמד על כך שהעורר ביקש לגרום למותו של המנוח ואף חפץ בתוצאה זו. בהנחה שההחלטה להמית את המנוח לא התגבשה אצל העורר עוד כאשר נתן למנוח את מפתחות הלובי, ייתכן שההחלטה התגבשה רק עובר לביצוע הירי עצמו. אולם, לעניין זה ההלכה היא "כי יסוד 'החלטה להמית' יכול להתגבש כהרף עין, אף במהלכו של האירוע הקטלני גופו, וכי המבחן היחיד להתקיימותו, נעוץ בשאלה האם גם בפרק זמן קצר ביותר, אכן חזה הממית את תוצאות מעשיו וחפץ בהגשמת כוונתו" (ע"פ 7520/02 לעיל, בעמ' 717).

עם זאת, יש להביא בחשבון, שקיימת אי בהירות באשר להתרחשויות בסמוך לביצוע הירי הקטלני, ולא מן הנמנע שהירי בוצע בלחץ האירועים, ייתכן אף שתוך כדי מאבק עם השודד. נסיבות כאלו, עשויות לשלול כוונה מוקדמת מצד העורר לגרום למותו של המנוח. למצער הן עשויות לשלול את היסוד של היעדר קנטור. על כך יש להוסיף את עדותה של עדת הראיה, שגם היא מחלישה, כאמור, את ראיות המאשימה בנושא זה.  

• 11.         סיכומו של דבר, ספק בעיני אם בחומר הראיות קיימות ראיות לכאורה די הצורך להוכחת עבירת הרצח. אפילו קיימות ראיות כאלו, נראה שעוצמתן אינה חזקה.

• 12.         עם זאת, נראה שדי בראיות הקיימות כדי להקים תשתית ראייתית לכאורית לשם הוכחת עבירת ההריגה לפי סעיף 298 לחוק העונשין, תשל"ז - 1977. בנושא זה מורה אותה ההלכה, כי "לענין מעצר די בכך כי הראיות הקיימות מקימות סיכוי סביר להרשעה בהמתת המנוח ואין נפקא מינא אם ההמתה באה בגדרי עבירה של רצח או בגדרי עבירה של הריגה" (בש"פ 4972/97 אלימלך נ' מדינת ישראל (לא פורסם); בש"פ 414/01 אלקובי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2), 559, 564; בש"פ 7804/02 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם)).

• 13.         בנסיבות האמורות, קמה נגד העורר חזקת מסוכנות, שאותה הוא לא הפריך. עדיין שאלה היא, האם ניתן להפיג את מסוכנותו של העורר בדרך של חלופת מעצר. בחינה זו יש לעשות, כידוע, גם מקום בו מיוחסת לנאשם עבירה של רצח (בש"פ 6700/04 מדינת ישראל נ' תבאת גרה (לא פורסם); בש"פ 2647/97 עודה נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(1) 523). בבש"פ 6700/04 קבעתי בנסיבות דומות בהן נאשם הואשם בעבירה של רצח:

"בדיקת המסוכנות מחייבת בחינתם של שני היבטים: ההיבט האחד עניינו במעשה. במסגרת זו על בית המשפט לשקול האם המעשה כשלעצמו בנסיבותיו מעלה חשש כי הנאשם עלול לחזור על מעשים דומים, האם המעשה מגלה אופי רע ואלים או מעיד על מועדות. ההיבט השני מתמקד בעושה, עברו ואופיו. כאן אנו שואלים האם לנוכח אופיו, אישיותו או תכונותיו של העושה נשקפת ממנו סכנה לציבור או ליחידיו" 

• 14.         אשר לנסיבות המעשה, יש להביא בחשבון את נסיבותיו המאוד מיוחדות של האירוע שהתרחש כאשר העורר נקלע למעשה שוד, כששודד חמוש איים עליו בנשק חם, שדד ממנו תכשיטים, קשר אותו ולאחר שלא הצליח לצאת מהחנות שב לעברו כשאקדח בידו. לאור נסיבות מיוחדות אלו, נראה שהמסוכנות הטמונה בעורר מתייחדת למצבים נדירים ומיוחדים, בה הוא נתון לאיום חמור.

• 15.         אשר לנסיבותיו של העושה, יש להביא בחשבון כי מדובר באדם כבן 40 שנה, העובד לפרנסתו ללא כל עבר פלילי, שימש בעברו מתנדב במגן דוד אדום וקיים כל חייו אורח חיים נורמטיבי.  

• 16.         בנסיבות אלו, אני סבור שהסיכוי כי העורר יחזור על מעשיו, אם ישוחרר לחלופת מעצר, יירה באנשים או יסכן את חייהם בדרך אחרת, קטן ביותר, וניתן להפיגו בחלופת מעצר ותנאי שחרור שפגיעתם בחירותו של העורר פחותה.